Anticosti: le problème des deux chapeaux

Chapeau administratif, chapeau politique…

Dès son arrivée au pouvoir en 2012, le gouvernement Marois s’affiche clairement en faveur du développement des hydrocarbures du shale de Macasty dans le sous-sol d’Anticosti. Les déclarations de la première ministre à cet effet se succèdent à la une des médias, L’Actualité, La Presse, Le Devoir

Son ministre de l’environnement, Yves-François Blanchet, suit le mouvement. En réaction à une requête en jugement déclaratoire visant à confirmer que les travaux d’exploration sur Anticosti sont assujettis à la Loi sur la qualité de l’environnement (LQE), le ministre déclare que le :

gouvernement a clairement dit qu’il voulait aller de l’avant avec l’exploration. Cette démarche, qui veut empêcher cela, n’aura pas beaucoup de succès“. Paul Journet et Charles Côté, « Anticosti : Québec exigera des permis de forage », La Presse, 19 mars 2013

Le Ministre clarifie d’avantage ses intentions quelques temps plus tard :

En entrevue au Devoir, le ministre de l’Environnement, Yves-François Blanchet, a ainsi affirmé que les forages avec fracturation seront permis sur l’île d’Anticosti avant que soit menée l’évaluation environnementale de cette filière. (…) Yves-François Blanchet entend d’ailleurs les laisser mener de tels travaux. « Il faut être cohérent. On ne peut dire qu’on veut permettre l’exploration, mais qu’on ne permettra pas la fracturation. Ce n’est pas logique »” Alexandre Shields, « Environnement – Québec se voit comme partenaire des pétrolières », Le Devoir, 23 mai 2013

Ce genre de déclarations cause des difficultés en droit administratif. Le problème provient de ce que le ministre remplit deux fonctions : il a un rôle politique, en tant que membre du cabinet; mais il a aussi un rôle purement exécutif, en tant qu’autorité administrative chargée de l’application du régime de protection de l’environnement au Québec, ce qui inclut au premier chef la LQE et les règlements afférents.

À titre de politicien, le ministre peut très bien s’engager en faveur d’un des objectifs du gouvernement. Par contre, la situation diffère lorsqu’il agit à titre de décideur administratif chargé de l’application et de la mise en œuvre d’un régime statutaire.

Dans le cas des travaux d’exploration sur Anticosti, la question tourne autour de l’assujettissement des forages à l’article 22 LQE. En vertu de cet article, le ministre doit utiliser un pouvoir discrétionnaire pour décider s’il refuse ou octroi un certificat d’autorisation, ce qui respectivement empêche ou permet d’entreprendre les travaux.

Or, un décideur administratif exerçant un pouvoir discrétionnaire doit respecter certains principes fondamentaux (pour un étude détaillée, voir cet article) :

  • Le ministre ne peut pas engager à l’avance son pouvoir discrétionnaire en affirmant qu’il accordera un certificat d’autorisation si jamais la demande lui en est faite. Si c’est le cas, il transforme son pouvoir discrétionnaire en pouvoir lié, contredisant les termes de la loi de même que l’intention souveraine du législateur qui lui a délégué son pouvoir décisionnel. Or, dans le cas de l’exploration à Anticosti, le ministre fait les déclarations citées ci-haut avant que Pétrolia, Junex ou Corridor Resources ne lui soumette une demande de certificat d’autorisation.
  • Ensuite, le décideur administratif qui exerce un pouvoir décisionnel à l’égard des administrés est assujetti au devoir d’impartialité. La Cour suprême s’exprime ainsi à l’égard de l’obligation d’impartialité du ministre dans l’exercice d’un pouvoir d’ordonnance prévu par la LQE (voir Cie pétrolière Impériale ltée c. Québec (Ministre de l’Environnement), [2003] 2 R.C.S. 624) :

« [28] L’exigence d’impartialité constitue l’une des obligations fondamentales des tribunaux de l’ordre judiciaire.  La Charte canadienne des droits et libertés  reconnaît le droit de tout prévenu à un procès devant un tribunal impartial et indépendant (al. 11d) ).  Dans les domaines relevant de la compétence législative du Québec, l’art. 23 de la Charte des droits et libertés de la personne,  L.R.Q., ch. C-12, range parmi les droits fondamentaux de la personne, celui d’obtenir une audition impartiale devant un tribunal indépendant et sans préjugés.  Cette notion d’impartialité réfère à l’état d’esprit du décideur […].  Celui-ci doit trancher le problème qui lui est soumis en toute liberté d’esprit, sans être influencé par des intérêts personnels et des pressions externes.  Il ne suffit pas qu’il soit impartial en lui-même, intérieurement, à la satisfaction de sa conscience.  Il importe aussi qu’il paraisse impartial au regard objectif d’un observateur raisonnable et bien informé […]. Née dans l’ordre judiciaire, cette obligation fait aussi partie maintenant des principes de la justice administrative. […]

[34] Lorsqu’il est appelé à prendre une décision particulière à l’égard d’un administré, le ministre doit se conformer à des obligations procédurales précises, qui ont été décrites plus haut.  Celles-ci lui demandent, en gros, de donner des avis à l’administré, de prendre en considération ses observations et ses informations et de lui communiquer les motifs de sa décision.  Ce cadre procédural implique que le ministre doit examiner avec soin et attention les observations qui lui sont transmises.  Cette obligation ne correspond toutefois pas à l’impartialité exigée d’un juge de l’ordre judiciaire ou d’un décideur administratif chargé principalement de fonctions juridictionnelles.  Dans le cadre de ses fonctions, le ministre, en effet, gère un système de protection de l’environnement.  Il doit prendre ses décisions dans un contexte marqué par les exigences de la gestion de longue durée de problèmes environnementaux, où il doit assurer la mise en œuvre des politiques législatives fondamentales qui inspirent l’interprétation et l’application de la législation sur la qualité de l’environnement.  Responsable de la préservation de l’intérêt public dans le domaine de l’environnement, le ministre doit arrêter ses décisions en fonction de celui-ci. » (Certaines références omises)

De toute évidence, les déclarations du ministre Blanchet peuvent faire sourciller au regard des principes de droit administratif applicables. Néanmoins, les cours n’ont pas été saisies de l’affaire parce que le gouvernement a changé la règlementation applicable afin d’exempter les pétrolières de l’obligation d’obtenir un certificat d’autorisation en vertu de l’article 22 LQE (pour les détails de cette histoire, voir p.18 et 19 de cet article) – dans une telle situation, la partialité du ministre perd sa pertinence puisqu’il n’a même plus à utiliser son pouvoir discrétionnaire.

Nouveau gouvernement, nouvelles étapes d’exploration sur Anticosti, même malaise…

Le problème est encore actuel. Depuis quelques temps, le gouvernement Couillard tente de se distancer des projets de développement des hydrocarbures sur Anticosti. Le débat se reproduit donc. Les principes restent les mêmes, mais ils sont applicables à l’inverse: cette fois-ci, ce sont les pétrolières qui peuvent craindre la partialité, plutôt que les citoyens titulaires du droit à la qualité de l’environnement.

À l’étape où les travaux d’exploration en sont rendus actuellement, l’obtention d’un certificat d’autorisation en vertu de l’article 22 LQE est désormais essentielle (à moins d’un changement règlementaire de dernière minute…). Des déclarations comme les suivantes peuvent aiguiser les craintes de partialité:

“Les fonctionnaires obéiront aux ordres du gouvernement lorsqu’ils se prononceront sur les demandes d’autorisations pour les forages pétroliers de l’île d’Anticosti, a déclaré, mardi, le premier ministre Philippe Couillard.

La semaine dernière, M. Couillard avait signifié son intention de tout faire pour empêcher ces fracturations hydrauliques sur cette île du golfe Saint-Laurent.

Questionné sur le poids de ses déclarations dans l’analyse qui sera faite des impacts environnementaux, M. Couillard a expliqué que les fonctionnaires impliqués dans le dossier devront en tenir compte.

« Ils feront ce qu’on leur dira », a-t-il dit dans un point de presse.” Alexandre Robillard, “Couillard se défend de s’ingérer politiquement dans le processus”, La Presse canadienne, repris dans Le Devoir, 9 février 2016

Le problème des deux chapeaux reste donc particulièrement pertinent, d’autant plus que les pétrolières menacent désormais le gouvernement de poursuite:

“Alexandre Gagnon [le président-directeur général de Pétrolia] s’inquiète toutefois de l’« ingérence » politique dans ce dossier. Il a ainsi dit redouter que le certificat d’autorisation soit refusé, et ce, même si la demande respecte selon lui « les critères objectifs et précis » fixés par le gouvernement. Et contrairement à Philippe Couillard, le dirigeant de Pétrolia estime que les forages à venir peuvent aller de pair avec la protection de l’environnement. […] La pétrolière n’exclut d’ailleurs pas de recourir aux tribunaux pour obtenir gain de cause dans le dossier. « Nous ne l’excluons pas », a simplement admis M. Gagnon après s’être fait poser la question à plusieurs reprises au cours de sa conférence de presse.” Alexandre Shields, “Le gouvernement a l’obligation de respecter le contrat, insiste Pétrolia”, Le Devoir, 16 février 2016

Les récriminations de monsieur Gagnon sonnent creux, puisque c’est grâce à l’ingérence politique que les travaux d’exploration de Pétrolia sur Anticosti ont pu aller de l’avant depuis 2013.

Ceci-dit, le problème juridique reste bien réel, quoi qu’il soit probablement moins aigu qu’à l’époque du gouvernement Marois pour deux raisons:

  1. Si le ministre de l’environnement refuse d’accorder les certificats d’autorisation, il va dans le sens de la mission dont il est expressément chargé par les termes de la loi : “Le ministre est chargé d’assurer la protection de l’environnement.” (art.10 de la Loi sur le ministère du développement durable, de l’environnement et des parcs). C’est justement ce qu’indiquent les enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Pétrolière impériale. Le ministre n’est pas assujetti à un devoir d’impartialité stricte. L’exigence de son devoir est établi en tenant compte de sa mission et de l’objectif des dispositions qu’il a la charge d’appliquer. La situation se distingue donc de celle du gouvernement Marois, alors que le ministre allait a l’encontre de sa mission explicite.
  2. Le gouvernement Couillard a, somme toute, fait preuve d’une plus grande prudence que le gouvernement Marois dans ses déclarations. Ce n’est pas le titulaire du pouvoir discrétionnaire en vertu de l’article 22 LQE qui a fait les déclarations contestables. Dans l’article d’Alexandre Robillard cité plus haut, les ministres de l’Environnement et des Ressources naturelles se prononcent ainsi :

Le ministre de l’Environnement, David Heurtel, a confirmé mardi que ses fonctionnaires auront à décider si la fracturation hydraulique est autorisée sur Anticosti, à la lumière des résultats d’une étude hydrogéologique.

« Dans le contexte actuel, elle est faite par une firme indépendante et il n’y a aucune forme d’ingérence politique dans ce processus », a-t-il dit.

Le ministre des Ressources naturelles, Pierre Arcand, a affirmé que « le certificat d’autorisation en environnement était tout à fait indépendant de la question politique ».

Quoi qu’il en soit, les chances de succès d’un argument fondé sur le devoir d’impartialité sont probablement faibles. Après tout, la loi autorise et cautionne le double rôle politico-administratif du ministre (voir plusieurs des considérations dans cet article des professeurs Sophie Lavallée et Denis Lemieux, « La multiplicité des rôles du ministre de l’Environnement s’oppose-t-elle à l’exigence de l’impartialité ? »). Néanmoins, si jamais le dossier devenait litigieux et que les arguments relatifs à l’impartialité administrative étaient accueillis par la cour, le précédent pourrait ensuite être utilisé par les citoyens titulaires du droit à la qualité de l’environnement dans un contexte où le gouvernement penche beaucoup plus souvent en faveur de l’exploitation que de la précaution.

Somme toute, la situation est regrettable et suggère des constats peu flatteurs à l’égard du droit québécois de l’environnement et des ressources naturelles :

  • L’ingérence politique constante dans les projets de développement des ressources naturelles entraine une modification fréquente des normes applicables au gré des orientations gouvernementales et des opportunités du moment.
  • L’évanescence des normes législatives et réglementaires empêche le droit de remplir sa fonction. L’utilité, l’efficacité et la légitimité du droit dépendent en bonne partie de la clarté et de la stabilité des normes. Des règles législatives et réglementaires qui changent d’année en année, au gré des projets et selon les intérêts du moment, ne peuvent pas jouer leur rôle parce qu’elles ne guident pas de façon impartiale et prévisible, sur une assez longue période, la conduite des personnes qui y sont assujetties.
  • L’insécurité normative et l’ingérence politique provoquent trop souvent des litiges, que ce soit parce que les promoteurs de projets de développement des ressources naturelles se sentent floués, comme dans le dossier Strateco, ou parce que les citoyens titulaires du droit à la qualité de l’environnement se voient privés de recours par une intervention gouvernementale, comme dans le dossier Port-Daniel-Gascons ou dans le dossier Énergie Est (inapplication des articles 31.1 et ss LQE). L’idée de favoriser une gestion discursive, en partenariat, main dans la main avec les justiciables, aboutit finalement à un ramollissement du cadre normatif qui favorise les conflits.
  • Les litiges provoqués par le louvoiement constant des orientations gouvernementales et par les aléas politiques révèlent en fait un manque de planification responsable et raisonnée à long terme en matière de développement des ressources naturelles et de protection de l’environnement. Les évaluations environnementales stratégiques menées dans un néant juridique se multiplient, se chevauchent et se dédoublent ad nauseam sans jamais en arriver à des conclusions acceptées. Les processus de consultation qui foisonnent de toute part relèvent de la thérapie de groupe autant que de la véritable consultation, mais ne confèrent pas de véritable pouvoir citoyen (voir Sherry R. Arnstein, “A Ladder of Citizen Participation,” JAIP, Vol. 35, No. 4, juillet 1969, pp. 216-224).

Dans ce contexte, il est probable que les développements les plus significatifs en droit de l’environnement et des ressources naturelles passent désormais par le biais de principes généraux de droit administratif ou constitutionnels, puisque l’utilité des normes législatives et réglementaires statutaires devant les tribunaux diminue. Ces principes généraux, tels le devoir d’impartialité ou le devoir de fiduciaire de l’État, pourraient conférer à nouveau un rôle significatif au droit dans la mesure ou leur développement par la jurisprudence leur accorderait un caractère véritablement contraignant.

Ce contenu a été mis à jour le 17 février 2016 à 14 h 41 min.

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