Trans Mountain Pipeline – L’affaire Burnaby n’en finit plus de rebondir

Un peu d’actualité dans un des dossiers étudiés dans mon cours DRT-6965A lors du semestre d’hiver… Ce texte fait suite à deux autres qui traitent des municipalités par rapport aux hydrocarbures ici et ici.

Historique

Dans cette affaire, Trans Mountain Pipeline (Trans Mountain) présente une demande de certificat et d’ordonnance le 16 décembre 2013 à l’Office national de l’énergie (Office) en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie (LONE) afin de construire un pipeline de 987 km de l’Alberta à la Colombie-Britannique. L’une des composantes de la demande de Trans Mountain vise la construction de conduites de livraison qui traverseraient la ville de Burnaby, en banlieue de Vancouver, pour aboutir au terminal maritime de Westridge.

Initialement, Trans Mountain identifie deux tracés potentiels pour les conduites de livraison qui passeraient soit dans un quartier résidentiel de la ville ou sous le mont Burnaby, une aire de conservation naturelle municipale. Le 10 juin 2014, Trans Mountain informe l’Office qu’elle favorise désormais le tracé sous le mont Burnaby. Dans le but de compléter les informations relatives à sa demande de certificat auprès de l’Office, Trans Mountain doit effectuer des sondages et des forages géotechniques pour acquérir une connaissance suffisante des strates rocheuses sous le mont Burnaby.

Cependant, la municipalité s’objecte au projet et refuse l’accès à l’aire de conservation naturelle, ce qui empêche Trans Mountain de mener les travaux prévus. Selon Burnaby, les forages géotechniques contreviennent à deux règlements municipaux qui, d’une part interdisent d’endommager les installations et la végétation dans les parcs, et d’autre part interdisent de nuire à la circulation sans autorisation.

À la demande de Trans Mountain, l’Office confirme le 19 août 2014 que la LONE accorde un droit d’entrée sur les terrains publics et privés auquel Burnaby ne peut s’opposer. Trans Mountain amorce alors ses activités d’analyse géologique.

Burnaby continue néanmoins à entraver les travaux et émet deux ordonnances à l’encontre de Trans Mountain le 2 septembre pour faire cesser les contraventions aux règlements municipaux. Trans Mountain halte ses opérations dans l’aire de conservation et demande que l’Office rende une décision qui oblige Burnaby à permettre l’accès à ses terrains et qui lui interdise de nuire aux levées et sondages requis pour fixer l’emplacement du pipeline.

Décision de l’Office

Dans sa décision rendue le 23 octobre 2014, l’Office se prononce sur les principales questions suivantes :

  1. L’Office a-t-il le pouvoir de trancher si les règlements de Burnaby sont inopérants, invalides ou inapplicables dans le contexte de l’exercice du droit d’accès que la LONE accorde à Trans Mountain?
  2. Le cas échéant, l’Office devrait-il déclarer ces règlements inapplicables, invalides ou inopérants?
  3. Le cas échéant, la LONE donne-t-elle à l’Office le pouvoir d’empêcher Burnaby de faire appliquer ses règlements municipaux?

À l’égard de la première question, l’Office confirme qu’il dispose du pouvoir de se prononcer sur les questions constitutionnelles qui ont trait à sa compétence, de telle sorte qu’il peut déterminer si les règlements municipaux en cause sont inapplicables ou inopérants aux fins de l’affaire dont il est saisi. Le raisonnement repose sur une disposition de la LONE prévoyant que l’Office « a la compétence voulue pour trancher les questions de droit », ce qui inclut les questions constitutionnelles. Des précédents de la Cour suprême appuient ces motifs dans la mesure où ils prévoient qu’un tribunal administratif peut se prononcer sur une question constitutionnelle pour les strictes fins de l’affaire portée devant lui s’il a compétence à l’égard des parties, de l’objet du litige et de la réparation recherchée. Cependant, l’Office ne peut pas prononcer une déclaration formelle sur le caractère invalide, inapplicable ou inopérante des règlements municipaux, ou accorder une réparation globale contre ceux-ci, ce qu’il ne fait d’ailleurs pas en l’espèce.

Quant à la deuxième question, l’Office considère que la doctrine de la prépondérance fédérale ou, subsidiairement, celle de l’exclusivité des compétences s’applique en l’espèce, de telle sorte que les règlements municipaux ne peuvent pas empêcher les travaux prévus par Trans Mountain.

D’abord, la doctrine de la prépondérance fédérale rend une loi provinciale ou un règlement municipal inopérant dans la mesure ou il existe une incompatibilité ou un conflit entre celui-ci et une loi fédérale. Une incompatibilité ou un conflit survient quand la formulation des deux normes rend la double conformité impossible, c’est-à-dire « lorsqu’une loi dit ‘oui’ et que l’autre dit ‘non’ ». C’est aussi le cas quand la réalisation de l’objet visé par la norme fédérale est entravée par les normes provinciales ou municipales, entrave qui peut se manifester par l’application ou les effets de ces dernières. Le cas échéant, il faut favoriser l’interprétation qui permet d’éviter ou de minimiser l’incompatibilité ou le conflit entre les dispositions.

Or, l’Office juge qu’il est impossible de se conformer à tous les textes de loi en l’espèce parce que l’existence d’un droit d’entrée accordé par la LONE à Trans Mountain pour effecteur des forages et levés géologiques est clairement incompatible avec les dispositions des règlements municipaux qui empêchent de nuire à la circulation et de détériorer la végétation et les équipements dans un parc. La décision de l’Office s’appuie en partie sur l’entrave à l’objet de la LONE, mais souligne avant tout un conflit découlant des effets des règlements municipaux. L’Office retient que Trans Mountain doit ralentir la circulation routière en installant des panneaux de signalisation et doit perturber l’aire de conservation naturelle municipale en enlevant des broussailles, en abattant quelques arbres et en aménageant des chemins d’accès afin de déterminer la faisabilité géotechnique de son projet à l’aide de forages et de levés. Les règlements municipaux sont inopposables parce qu’ils empêchent des travaux conformes à la pratique courante et nécessaires pour procéder à l’évaluation et à l’autorisation du projet.

Subsidiairement, la doctrine de l’exclusivité des compétences prévoit que les catégories de sujets de compétence réparties entre les législatures fédérale et provinciales par la constitution canadienne sont constituées d’un contenu minimum élémentaire et irréductible qui échappe à l’application de la législation édictée par l’autre ordre de gouvernement. Ainsi, une disposition provinciale ou municipale est inapplicable lorsqu’elle entrave un élément vital ou essentiel de la compétence fédérale exclusive. C’est justement l’avis de l’Office, qui considère que les règlements de Burnaby entravent une compétence fondamentale du parlement fédéral : « […L]’incapacité de l’Office d’étudier les aspects techniques et environnementaux d’un tracé pipelinier proposé, empêchant en réalité son examen du tracé, a des répercussions considérables et directes sur la structure finale de toute entreprise que l’Office pourrait autoriser.« 

Quant à la troisième question étudiée, l’Office établit que la LONE lui donne le pouvoir d’empêcher Burnaby de faire appliquer ses règlements municipaux. L’Office considère que Burnaby se sert de ses règlements afin d’entraver les travaux de Trans Mountain, ce qui rend impossible l’évaluation et l’autorisation du projet de pipeline. En l’espèce, l’Office est donc justifié d’utiliser son pouvoir pour ordonner que Burnaby cesse les actes visant à empêcher les travaux.

Rebondissement

Le 5 novembre 2015, la Cour suprême de Colombie-Britannique a rendu une autre décision dans ce dossier: Burnaby (City) v. Trans Mountain Pipeline ULC, 2015 BCSC 2140.

Les questions constitutionnelles portées à l’attention de la Cour sont substantiellement les mêmes que celles qui ont été tranchées par l’Office (voir par.14-15). Pour cette raison, la Cour décline compétence en ces termes:

[40] As a general proposition, this Court should be reluctant, in my view, to decline addressing constitutional questions asked of it.  Perhaps that is particularly so when the applicant is a municipality in the province, asking for guidance as to its legal capacity to enforce its validly‑enacted bylaws.

[41] Despite that reluctance, however, I believe this is a rare case where the ends of justice are better met by this Court leaving the constitutional questions alone.  I therefore decline jurisdiction.

[42] The NEB had the jurisdiction to address the constitutional questions which were before it in order to decide that Trans Mountain could perform the engineering studies in the face of Burnaby’s attempted enforcement of its bylaws:  see Cuddy Chicks Ltd. v. O.L.R.B., 1991 CanLII 57 (SCC), [1991] 2 S.C.R. 5.

[43] Burnaby was unsuccessful when it sought leave to appeal the NEB’s ruling to the Federal Court of Appeal.  That does not mean that the Federal Court has addressed the constitutional issues.  It does mean, however, that the NEB’s Ruling 40 stands.  This Court, of course, lacks the jurisdiction to supervise the NEB; only the Federal Court has that power.

[44] If this Court addresses the constitutional questions, and comes to the opposite result of that reached by the NEB on essentially the same questions, what is the result?  Does Trans Mountain brandish the NEB ruling and Burnaby pull this Court’s ruling out of its pocket when they confront one another on Burnaby Mountain?  The result would be unworkable and likely chaotic.

Néanmoins, la Cour procède à l’étude des questions constitutionnelles dans l’éventualité où sa décision serait portée en appel.

À l’instar de l’Office, la Cour conclut que la doctrine de la prépondérance fédérale autant que celle de l’exclusivité des compétences rendent les règlements municipaux inopposables à Trans Mountain. Le coeur du raisonnement de la Cour se trouve aux paragraphes suivants:

[62] In all those instances, pipelines, railways and airports, it is not the case that validly-enacted provincial laws, in this case municipal bylaws, somehow cease to be valid enactments when they come up against the federal undertaking.  Indeed, courts seek to give effect to validly‑enacted provincial laws in those situations when they can.  However, a test has emerged over many years that says, in essence, provincial laws must give way and be rendered inoperative when they interfere with the core functioning of the federal undertaking.  The test of intrusiveness on the federal undertaking has been expressed many different ways in the cases.  Phrases such as « sterilizing the undertaking » or « interfering with its core operation » have been employed.  It must always come down to an assessment, case by case, of what the impact would be of the provincial law on the federal undertaking.

[63] In this case, Trans Mountain was trying to perform engineering work on Burnaby Mountain to determine if a pipeline could go there.  It would be impossible for Trans Mountain to apply to the NEB for approval of the Burnaby Mountain route, and impossible for the NEB to approve it, without Trans Mountain first obtaining the engineering data.  Obtaining the data was centrally linked to positioning the Pipeline.

[64] Burnaby’s two bylaws, one addressing traffic and the other parks, purported to give Burnaby the power to effectively stop both excavation work on the existing Trans Mountain right of way and engineering feasibility work for the Trans Mountain proposed Burnaby Mountain route.

[65] At the core of federal power over pipelines is determining where pipelines are located.  The Trans Mountain work in issue here was vitally important for locating the Pipeline safely.  It would be unworkable to take away from the NEB the power to order the engineering feasibility work by giving to a provincial entity a veto power over whether and how such work could take place.  Burnaby must forego the application of its bylaws when they impede or block the work, integral as it is to positioning the Pipeline.

Il s’agit de la position habituelle sur la question.

Un autre extrait de la décision constitue le passage le plus intéressant à mon avis: il invalide un argument que je trouvais prometteur. Avant de reproduire le texte du jugement, voici cet argument qui, j’imaginais, aurait pu sauvegarder le caractère opérationnel et l’applicabilité des règlements municipaux – appelons-la l’hypothèse de la « compétence sur la micro-localisation ».

D’emblée dans un projet de pipeline, le choix du tracé semble appartenir non pas à l’Office mais avant tout au promoteur du pipeline, qui choisit les contraintes économiques, sociales ou environnementales considérées pertinentes, comme l’indiquent les documents produits dans l’affaire Trans Mountain mais aussi dans plusieurs autres dossiers dont celui du pipeline Énergie Est (dans la mesure prévue par les articles 31-46 LONÉ, c’est-à-dire que le choix du tracé par le promoteur est assujetti à certaines contraintes juridiques qui lui sont exogènes et qui s’exercent par le biais des droits de contestation du tracé d’un pipeline, de même que par l’obligation imposée à l’Office de tenir compte des observations faites lors des audiences publiques dans la détermination du meilleur tracé possible).

D’une certaine façon, c’est le choix d’emplacement effectué par le promoteur d’un projet de pipeline que le principe d’exclusivité des compétences place hors d’atteinte des règlements municipaux. On peut alors se demander pourquoi les règlements municipaux, dont le domaine d’application géographique est limité, ne constituent pas des contraintes dirimantes à l’égard du choix de tracé par le promoteur d’un projet qui s’étend sur plusieurs provinces puisque la localisation des canalisations peut varier de plusieurs dizaines de kilomètres selon l’option de tracé retenue.

Ceci dit, l’affaire Trans Mountain constitue un contre-exemple parfait pour invalider ce raisonnement, dans la mesure où l’éventail des choix de tracés s’amenuise radicalement plus on s’approche des extrémités du pipeline. En l’espèce, les conduites de livraison de Trans Mountain ne peuvent pas passer ailleurs en milieu terrestre que par Burnaby pour rejoindre le terminal maritime de Westridge, de telle sorte que l’application intégrale des règlements municipaux pourrait donner un pouvoir exorbitant aux autorités locales.

Peu importent les nuances, la Cour rejette en bloc l’hypothèse de la « compétence sur la micro-localisation »:

[75] All of the decisions cited above, and numerous others, make clear, in my view, that Burnaby’s bylaws can have no application so as to impede or block the location of the Pipeline or the studies needed to determine its location.  Burnaby submitted that what it called the macro location, or the general location, of a pipeline may be exclusively a federal matter, but the micro location, or specific location, of it permitted the application of provincial legislation.  I say, with respect, that such a distinction would be unworkable.  Where a pipeline is located, down to the centimetre, is as much a federal question as which provinces it crosses.  There can be no analytical or practical distinction on the basis of how precise the question of location becomes.

[76] Burnaby stressed cooperative federalism, a doctrine which appears to receive increasingly broad support as Canada matures, and the workings of provinces and the central government increasingly intersect.  However, when examining interprovincial undertakings at the stage of determining where such undertakings will be located, one legal regime needs to prevail over the other where there is a conflict.  Our law makes clear that it is the federal regime which is paramount in those instances, where to allow otherwise would unduly impair the undertaking.

[77] That is all that is meant by paramountcy in the constitutional analysis.  Where valid provincial laws conflict with valid federal laws in addressing interprovincial undertakings, paramountcy dictates that the federal legal regime will govern.  The provincial law remains valid, but becomes inoperative where its application would frustrate the federal undertaking. (Soulignements ajoutés)

Donc l’argument de la compétence municipale sur la micro-localisation d’un pipeline est mort – pour l’instant du moins.

Cependant, je continue à trouver difficile de croire qu’un règlement municipal obligeant un projet de pipeline à se déplacer d’un centimètre vers le nord ou d’un centimètre à droite ne se trouve pas au coeur de la compétence provinciale sur les matières locales. Ni les bases ni les détails des arguments de Burnaby présentés à la Cour à ce sujet ne sont abordés dans le jugement. On peut se demander dans quelle mesure l’argument recevrait un accueil aussi négatif dans un autre contexte factuel.

Quoi qu’il en soit, la décision de la Cour représente un recul net pour Burnaby. Désormais, l’application des conclusions de l’Office n’est plus simplement limitée au dossier devant l’Office, mais elles ont une portée générale du fait qu’une cour supérieure se soit prononcée dans le même sens.

Le professeur Nigel Bankes a commenté la décision ici.

 

 

Ce contenu a été mis à jour le 18 décembre 2015 à 22 h 42 min.

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